Il ressort des articles L251-3 al.3 et L251-8 que les parties ne peuvent déroger au principe de la libre constitution des servitudes utiles au projet de construction dans le cadre d’un bail à construction.

En revanche, elles sont libres d’en disposer autrement concernant les servitudes passives ne rentrant pas dans cette catégorie (Cour de cassation, 3e ch. civ., 16 juillet 1998 n° 96-21180) « Mais attendu qu’ayant exactement relevé qu’en application de l’article L. 251-8 du Code de la construction et de l’habitation, seules les dispositions législatives relatives aux servitudes passives indispensables à la réalisation des constructions prévues au bail à construction, ce qui n’était pas le cas de la servitude de passage consentie par la SCI Marly à la SCI IRMTS, sont d’ordre public, la cour d’appel en a justement déduit que les parties pouvaient déroger par convention aux dispositions législatives régissant les servitudes passives autres que celles indispensables à la réalisation de la construction sur le terrain faisant l’objet du bail ; »

Ainsi concernant le BAC nous comprenons à la lecture de cette jurisprudence que le bailleur est en droit d’interdire ou subordonner à son accord préalable la constitution des servitudes autres que celles indispensables à la réalisation de la construction sur le terrain faisant l’objet du bail à construction.Attention en matière de Bail emphytéotique, le principe étant que le bailleur n’a pas à contrôler l’usage futur du bien il faudra veiller à ne pas restreindre de manière abusive cette constitution au risque d’une disqualification du contrat.

Pour rappel, concernant les servitudes non indispensables au projet elles seront constituées pour la durée du bail, en conséquence elles s’éteindront au terme arrêté par les parties au BE ou BAC.

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